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あ～Ｋさん。それはたいへんですねえ。
ま、今回は物権変動を中心に丁寧な解説をしようと考えていますので、あとしばらく１７７条が続きます。Ｋさんには演習問題編でぜひとも模範解答を示してほしいと思っています。
どうぞお大事に。MIKEさん。物権変動で物権法にハマってください。
試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その20(１７７条の18）
（５）：時効と登記
○さて、またまた「総論」の復習です。時効制度の意義というのは、一定期間継続というその事実状態を尊重し、それに応じた権利変動を生じさせる制度でしたね。ここからの議論はその時効制度と「公示の原則」たる不動産登記制度を如何に調和させるか、の問題になります。
→１４４条を見てください。「時効の効力は其起算日に遡る」とあります。ここで論じられる時効は「取得時効」です。いま、ある一定期間継続した事実状態があり、そこで取得時効が認められると、継続を開始した時点において「原始取得」としたことになります。これは、何の瑕疵もないものを取得するという意味になります。従って継続の途中が不法占拠であったとしてもその不法状態は解消されることになるわけです。この「原始取得」という意味を十分に考えてみていってください。
（５）／１：登記名義人と時効取得者の関係
○登記名義と取得時効は無因と考えてください。
→登記名義ある土地も一定期間継続占有すれば取得時効の完成が当然あります。
○具体例１
→所有権登記名義人Ａの甲土地をＢが継続占有し取得時効が完成した。この場合Ｂは登記なくしてＡに対抗出来る。なぜなら、ＡとＢは売買等と同様、物権変動の「当事者」と看做されるからです。
○具体例２
→具体例１において、Ｂの時効完成前にＡが死亡し相続が開始しＣが相続人となった場合でもＢは時効完成を主張出来得る。なぜなら（相続の復習です）ＡとＣは＝で結ばれるため、ＣとＢが当事者と看做されるからです。
（５）／２：時効完成前の譲受人と時効取得者の関係
○時効完成前に登記名義人に変更のあった場合、すなわち時効の進行中に実際の所有者に変更があった場合はどうなるのでしょうか？
→ここでも取得時効の意義をよく考えてください。
○具体例
→所有者Ａの甲土地をＢが占有し時効が進行中、ＡがＣに甲土地の所有権を譲渡してＣが登記を得た。しかしＢの取得時効についてＣが何等の措置も取らぬ間に時効が完成した場合、Ｂは登記なくしてＣに時効取得を主張出来る。なぜなら、ここで時効を完成させるに至った責任がＣにあると見るのが自然だからです。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その21(１７７条の19）
（５）／３：自己の物に対する取得時効
○このような表題があると、思わず「ええ？」と言ってしまう人も多いかと思います。しかし物権変動の世界ではこれが認められています。
→１６２条を見てください。ここには「他人の物」とあります。よって民法起草当時はあくまでも取得時効が成立するのは他人の物に対してと考えられていたと思われますが、自己物に対する取得時効は判例によって認められたものです（最判昭４２・７／２１など）。
○具体例
→甲土地についてＡからＢに有効な譲渡が為されＢが自主占有を開始した。しかしＢが登記未了の間にＡがＣに同土地を二重に譲渡しＣが登記を得た。ところがＢが取得時効に必要な期間を経過すると（ここが重要！→）Ｂは「時効取得を理由として」Ｃに「登記なくして」対抗出来る。なぜならＣについては占有、使用等の「事実状態」がないところ、Ｃについては継続占有という事実状態があるからです。すなわち（ここも重要！）ＢについてはＣが登記を得るまでの間、自己の所有物について占有をしていたこととなり、これは結局「自己物」に対する取得時効を認めたことになるわけです。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その22(１７７条の20）
（５）／４：取得時効において対抗問題が生ずる場合
○いままで見てきましたように、取得時効が完成するということは、所有権を失う現所有者にも何等かの責に帰すべき点があるとする観点から時効取得者に登記なくして対抗されてしまうこととなるのがお分かりかと思います。つまり、時効進行中に然るべき手立てを講じていれば時効取得を「許さずに済んだ」わけです。
→そうなると、一旦時効が完成してしまえば如何なる場合にも対抗問題は生じないのか？というのがここでの議論です。結論としては対抗問題が生じることがあります。
○具体例
→Ａ所有の甲土地についてＢの取得時効が完成したが、Ｂについての登記が未了の間にＡがＣに対して甲土地を譲渡した。この場合にはＢとＣは対抗問題になります。よって、仮にＣの登記が先になればＣが所有権を取得することになります。尚、当然のごとく時効取得者Ｂは時効の起算点を繰り下げてＣの取得を阻止することは出来ません（大判大１４・７／８）。ただ、ここでも疑問のある方がおられると思いますが、この事例でＢが悪意であればこれは妥当な処理かと思います。つまり悪意であるからこそ（時効が完成したのですぐに登記する）という行動に出るわけで、これが善意であれば当然自分が自分のものとの疑問の余地を持つことなく占有しているわけですから（時効が完成したら登記をしよう）とは考えないはずです。しかし、ここではＢの時効取得が原始取得とされても、これはＡからＢへの承継取得の実質があると捉え、Ａ→Ｂ、Ａ→Ｃの二重譲渡類似の関係と判断するわけです。本日、物権法に絡む最高裁判決がありました。
「不動産の適切な維持・管理が規定できない場合、抵当権者は借り主などの占有者に対し、
直接明け渡しを請求できる。」との初判断… と夕刊に載ってます。ホテルの建築を請け負った五洋建設が抵当権者。
建築代金などが払われなかったためにホテルに抵当権設定。
６年後に競売申立するもホテルが別の業者に又貸しされていて買い手が付かなかった
適正な賃料の６分の１以下での賃貸しで実質的に競売妨害
として五洋建設が訴え。 ２審敗訴の業者側訴を棄却。先日買った改正民法の参考書で、たまたま今日読んだのが短期賃貸借とか、この辺の
話だったのです。 が、 その本もマーカーを引いた六法も会社に置いてきてしまったので
条文などが確認できない(^^;元々は賃借り人を保護するための規定であったのが地上げやなどに利用される弊害が
問題になり、昨年（一昨年か？）改正で抵当設定よりあとの賃借りは保護されないとか
そんな内容だったとは思うのですが・・・ ちゃんと読んでない証拠だなσ(^^;MIKEさん。
上の最高裁判決ですが、３９５条関連の判例、学説を調べてみると「明渡請求」に関するものについて莫大な数のものがありますね。ま、実際のところ「抵当権妨害」や「詐害的賃貸借」がどれほど多く存在するかの問題に帰するわけですが・・。当初、提訴した建設会社は建築代金を支払ってもらえなかったわけですからねえ・・。まあ、競売妨害とされて妥当な判決ではないでしょうか。ところで、このところの変則業務でまたまた体調不良ですわ。
目と鼻と・・（なんだかカユイの）・・これって花粉でしょうか？？
↑どなたか、対処法のご指導をお願いします。
今日もこれから出です。雨の日は花粉飛ばないから楽かな？試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その23(１７７条の21）
（６）：公権力の及ぶ物権変動
（６）／１：公売
○公売とは、国家機関が債務者の「意思に関わらず」（ここ重要）強制的に行われる（公）の（売）買のことを言います。強制競売、任意競売、租税滞納処分に基づく競売がこれにあたります。
→この売買には債務者の「意思」が関与しないのですが、実質上の「売買」としてこれによる物権変動も登記を要することになります。
○具体例
→（最判昭３２・６／７）落札者Ｂについての所有権登記が為された後、当該公売の取消処分があった。これについて原所有者Ａへの復帰と取消処分後に譲渡を受けたＣは対抗関係に立つ。（復帰的物権変動と同じ考え方をしてください）。
（６）／２：公用徴収
○土地収用、農地買収等による起業者、国家機関の所有権取得のことです。
→これについても上記と同様の考え方で処理します。
○具体例
→Ａの甲土地に関する所有権が公用徴収により国に移転した。しかしその後Ａは甲土地の所有権をＣに譲渡した。これに関しても国とＣは対抗関係に立つことになります（大判明３８・４／２４、最判昭３９・１１／１９）。剣さん
お大事に。早めに耳鼻咽喉科へ行かれることをおすすめします(^^;MIKEさん。
明日行きます。
雨でもカイ～の・・。※MIKEさん。昨日の朝一番で耳鼻科に行って鼻腔洗浄をしてもらったのですが、かなりＥ気持ちになりました。ただ、飲み薬が効きすぎて眠～くなるんですわ。とろ～り。。また～り。。と・・あ～クセになりそう・・（？）
試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その24(１７７条の22）
（７）：建物の新築
○建物は建物完成前と完成後に場合を分けて考えてください。建物は原則として完成後に所有権取得の対象となります。そして建物が新築される際には（１）注文者が主たる材料を提供し請負人に建築させた場合、（２）当該材料が注文者に帰属する特約ある場合には建物の所有権は注文者が原始取得します。
→この場合、注文者は登記なくして第三者に所有権取得を対抗出来ます。
○請負人が主たる材料を供給する場合、完成後の建物所有権は（特約なき限り）請負人に帰属します。
→ここでは引渡により、請負人から注文者へ所有権の移転がなされますので、注文者が所有権取得を第三者に対抗するには登記を要することとなります。
○具体例１
→建物完成前に所有者ＡがＢに譲渡し、Ｂが保存登記をしてＣに譲渡した場合でもＣは当該所有権の取得を主張出来ません。これも「カラの所有権」に他ならないからです。
○具体例２
→建物完成後のＡ→Ｂ、Ａ→Ｃの譲渡の場合、ＢとＣは対抗関係に立ちます。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その25(１７７条の23）
（８）：法定地上権の取得
○土地と建物が別モノであるということは以前にも説明しましたが、そうなると同一の所有者に属する土地と建物のいずれか一方に抵当権が設定され、それが競売されてしまうと建物は土地の上に存続し得ないことになってしまいます。なぜなら、建物は土地の利用権なしには存在出来ないものであり、所有者が土地のみを抵当に入れるときは建物のために地上権を認める意思、建物のみを抵当に入れるときは地上権を設定する意思がある、と見るのが社会経済上の利益を考えた場合にも妥当です。よって、このように同一所有者に属する土地と建物の一方が別人に属した場合の、（法）律上の（定）めにより認められる（地上権）が法定地上権です（３８８条）。
○具体例（判例）
→土地への抵当権設定後の建物譲受人は、当該土地の競落人に対して法定地上権を建物の保存登記なしに対抗し得る（大判昭７・１０／２１）。抵当権が譲渡された場合、法定地上権は建物所有者のために建物の登記に関係なく、当該土地の競落人に対して成立を認められる（大判昭１４・１２／１９）。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その27(１７７条の25）
（10）：権利の消滅
○物権の消滅が意思表示による場合には登記（抹消登記）を経なくては第三者に対抗し得ません。
→これも当然ながら物権の「変動」に該当するからです。
○但し登記を必要としない場合もあります。
→これは権利の消滅が登記（公示）上、明らかな場合です。
○具体例１
→（大判大１０・３／４）Ａ所有の甲土地についてＢを権利者とする抵当権が設定された。その後、Ｂが当該抵当権を放棄したものの抹消登記が為される前にＣがＢより債権譲渡を受けた。この場合、Ｂは抵当権の消滅をＣに対抗出来ないことになります。なぜなら、Ｃは債権の譲渡を受けており、抵当権は債権の随伴性によって当然に新たな債権者に移転するからです。
○具体例２
→具体例１のＢの抵当権消滅原因が債権の弁済によるものであればＣは抵当権の取得を主張出来ません。なぜなら、当該抵当権は債権が弁済されており、よって債権の付従性の原則より抵当権も消滅しているからです（大決昭８・８／１８）。※ここまでの解説で１７７条における「登記なくして対抗し得ない物権変動」の議論は終わります。次回からは上記「登記なくして対抗え得ない第三者の範囲」の議論に入ります。
試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その28(１７７条の26）
○「登記なくしては対抗し得ない第三者の範囲」＝さて、前回までの解説でもお分かりいただけたことと思いますが、不動産物権の変動に関して第三者との間に対抗問題が生ずるということについて様々な場面を見てきましたが、あくまでも「当事者以外」の第三者が登場したときのみ登記が必要とされるわけです。それではこの当事者以外の「第三者」とは具体的に如何なる者のことをいうのか？という議論がここからの問題となります。
（１）当事者とは？
○それではまず「当事者」とは何かをまず考えてみましょう。当事者とは、自分を基準に考えて取引の相手方、そしてそれと＝で結ばれる人たちのことです。
→信義則との関連も再度考えておいてください。
○具体例
→時効取得者と時効完成時の（原）所有者。競落人と従来の（原）所有者。相続人等の包括承継人。これらは全て当事者となります。
（２）第三者とは？
○それでは当事者以外の全ての人たちが第三者となるか？というとそうではありません。
→第三者は一定の範囲に限定されるとする判例（大連判明４１・１２／１５）があり、ここにおいて「登記の欠缺を主張するにつき、正当なる利益を有する第三者」をしています。（２）／１：登記なくしては対抗し得ない第三者（具体例）
（２）／１／Ａ：物権取得者（判例省略）
→二重譲渡人、競落人、共有持分譲渡に関する他の共有者、信託成就譲受人からの転得者、遺贈・時効取得・取消解除等による所有権の復帰など。
（２）／１／Ｂ：目的物について支配を及ぼした債権者
→差押債権者、破産債権者、詐害行為取消の訴えを提起した債権者、限定承認をした場合の相続債権者、処分禁止の仮処分債権者（但、反対説あり）など。但し一般債権者については後述します。
※要するに、登記なくしては対抗し得ない第三者とは以前述べました通り、一つの物権を相争う関係であるということで、一方が肯定されれば他方が必ず否定される関係という意味で捉えてください。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その29(１７７条の27）
（２）／２：登記なくしては対抗し得る第三者（具体例）
（２）／２／Ａ：無権利者（重要！）
→無効登記の名義人、錯誤ないし虚偽表示による取得者及びこれらの者からの譲受人・転得者（但し虚偽表示の場合は“悪意”の転得者）、表見相続人からの譲受人、詐欺による取得者及びそれからの“悪意”の転得者、被担保債権の消滅を対抗される抵当権の譲受人・転得者など。
※要するに「カラの権利」はどのような経路を辿ってもカラのままであるということです（“Nothing comes of nothing”～無から有は生じ得ない）。
（２）／２／Ｂ：不法行為者
→目的物を滅失毀損した者、不法占拠者など。
※法律は法に従う者を救うわけで、（法）に（不）服従な者は救いません。
（２）／２／Ｃ：債権者
→単なる一般の債権者については否定される（大判大４・７／１２）が、同一不動産につき所有権その他の物権の設定・移転を請求し得る債権者については「登記の欠缺を主張し得る第三者」とする判例（最判昭２８・９／１８）があります。しかし実際に物的支配を相争っている者ではないため、疑問を投げかける学説もあります。試験対策シリーズ・「物権法／逐条解説」その30(１７７条の28）
（２）／２／Ｄ：登記法条に該当する者
→不動産登記法４条、５条に該当する者に対しては登記なくして対抗い得ます。４条には「詐欺又は強迫によって登記の申請を妨げた者」、５条には「他人のために登記を申請する義務のある者」と定めています。なぜなら、これらの者が登記の欠缺を主張することは、信義に反すると言えるからです。
（２）／２／Ｅ：背信的悪意者
→さて、１７７条の第三者として保護を受けるためには、その善意、悪意を問われないのが原則です。すなわち、例えば典型的な二重譲渡などの場面で「第一の売買が完了しているが登記未了であることを知っている（悪意）第三者」は第二の売買を経て登記を得れば第一の物権変動を否定（自己の取得を主張）することが出来ます。それでは、背信的悪意者とは一体どういう類型の者たちをいうのでしょうか？二重譲渡の例で説明します。(a)第二の買主について、配偶者、実子等売主と同じ地位と言えるような密接な関係を有する場合。(b)第一の売買について代理人、立会人等の立場で関与した事実を有する場合。(c)第一の物権変動を承認する姿勢を一度は見せながら、後にそれと矛盾した行動に出る事実を有する場合。(d)第一の買主を害する意図を持って第二の買主に取引をなさしめた事実を有する場合。(e)第一の取引について登記を妨げた売主に協力した事実を有する場合、などがこれに当ります。尚、未登記の権利者に対する私怨を晴らすためとか、一度自分が買い取って後に桁外れの金額で売り付けようなどと考える者もこれに当ります。
※背信的悪意者からの転得者（重要論点＆試験頻出！！）
○（事例）＝甲土地についてＡからＢへの売買が行われたが登記未了の間に「背信的悪意者」たるＣがＡから甲土地を買取り、その後当該事実を知らない（善意）Ｄに売りＤは登記を得た。
この事例においては判例と学説が対立しています。
→判例の見解＝最判昭３６・４／２７は、ＡＣ間の売買は９０条違反として無効であるとしＢがＤに優先する、としています。しかし、学説はこれに批判的です。
→学説の見解＝Ｄは売買の当事者として完全な無権利者とは言い難く、これも一応有効なものとして捉え、信義則上Ｂに対して（Ｂに対する関係で）主張し得ない「相対的な無効」であるとします。そうなると、ＣからＤへの物権変動はあったものとされますが、Ｂとの関係でＤが背信的悪意者でないとの評価をＤが受けない限りはＢの登記欠缺を主張し得るとしています。
さて、それでは上記例で違うパターンが考えられます。上記例は悪意→善意でしたが、善意→悪意の場合はどうでしょうか？～もちろんお分かりかと思いますが、当然ながらＤは背信的悪意者なのですから保護されません。しかし（ここ重要）Ｃは善意ですので、Ｃが先に登記を経た場合にはＣが完全に物権取得を主張出来ます。もちろんこのように構成しないと、背信的悪意者が意図的に善意者を介在させて善意を承継するとしてしまえば、それは結果として背信的悪意者の保護となってしまうからです。
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